Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод, что во всех случаях нарушения исключительных авторских или смежных прав, закон должен применяться одинаково. Иными словами, метод определения размера деяния при незаконном распространении экземпляров произведений, в том числе и путем продажи (нарушение права на распространение), не может отличаться от метода определения размера деяния при незаконном использовании произведения любым другим способом (воспроизведение на носителях, публичное исполнение и т.д.), предусмотренным Законом.
Как уже говорилось, использовать для определения размера деяния величину, равную средней розничной стоимости экземпляров произведений во всех случаях незаконного использования объектов авторского (смежных) прав и уравнять таким образом положение и правообладателей и правонарушителей невозможно, поскольку такая категория как экземпляр произведения, присутствует лишь в трех из десяти предусмотренных Законом «Об авторском праве и смежных правах» способах использования произведения. В частности, в рассматриваемом примере, невозможно на основании стоимости экземпляров произведений определить размер деяния, связанного с незаконным публичным показом владельцем видеосалона Ивановым произведения «Кинофильм».
Кроме того, с практической стороны, при использовании стоимости экземпляров произведений для определения размера деяния, связанного, непосредственно с нарушением права на распространение (продажей контрафактных экземпляров произведения), остаются открытыми следующие вопросы:
чем обоснована такая непостоянная и зависящая от различных факторов (сезонность, географическое местоположение и т.д.) величина как средняя розничная стоимость экземпляра произведения, устанавливаемая следственными органами на основании справок, предоставляемых правообладателями?
почему при определении размера деяния за основу берется именно розничная стоимость, в то время, как правообладатель (ООО «Дистрибьютор»), в нашем случае (а в реальности – в большинстве случаев) осуществляет исключительно оптовую торговлю и не участвует в формировании окончательной розничной цены на свою продукцию?
Анализ и сопоставление норм уголовного закона, законодательства об авторском праве и смежных правах и конституционных принципов позволяют сделать единственно правильный вывод, что размер деяния, связанного с незаконным использованием объекта авторского права, должен определяться, исходя из стоимости права использовать произведение тем же способом. Данный вывод лишь подтверждается практическими аспектами доказывания: стоимость прав – величина фактическая, является существенным условием, в обязательном порядке содержится в договоре о передаче прав (авторском, лицензионном) и может быть подтверждена финансовыми документами (платежными поручениями, расходными кассовыми ордерами и т.п.). Стоимость экземпляров произведений (особенно средняя розничная), как правило, является результатом маркетинговых исследований, зависит от множества факторов (сезонность, географическое местоположение и т.д.) и далеко не всегда соответствует действительности. Кроме того, средняя розничная стоимость экземпляров произведений, установленная правообладателями, может носить лишь рекомендательный характер, поскольку, правообладатели, в подавляющем большинстве, осуществляют оптовую торговлю и, соответственно, могут лишь косвенно влиять на формирование розничной стоимости своей продукции, посредством установления цены оптовой. Розничная же цена формируется непосредственно на местных рынках и зависит от уровня цен, устанавливаемых местными торговыми предприятиями.
В то же время, такая величины как средняя розничная стоимость экземпляров произведений была введена законодателем не напрасно: ее использование уместно и, более того, обоснованно при определении размера деяния в случае приобретения, хранения или перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, то есть действий, предусмотренных вторым составом части 2 ст. 146 УК РФ. О верности этого довода свидетельствуют следующие умозаключения:
Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» прямо не предусматривает таких исключительных имущественных прав автора или правообладателя как приобретение, хранение или перевозка экземпляров произведений, следовательно, правообладатель не может передавать такие права по авторскому договору или запрещать осуществлять такие действия другим лицам. Поскольку, право на приобретение, перевозку или хранение экземпляров произведений не может быть предметом авторского договора, то право осуществлять подобные действия не может иметь и стоимости, следовательно, при определении размера деяния, связанного с приобретением, хранением и перевозкой контрафактных экземпляров с целью сбыта, такая величина как стоимость несуществующих прав применяться не может.
При приобретении, хранении или перевозке контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, как правило, приобретаются, хранятся или перевозятся экземпляры произведений, права на которые принадлежат различным правообладателям. На практике, установить обладателей исключительных прав на абсолютно все произведения, контрафактные экземпляры которых были обнаружены в ходе следствия, далеко не всегда представляется возможным. В этом случае, величина, складывающаяся из средней розничной стоимости товаров одной категории, умноженной на количество единиц контрафактной продукции, является количественной мерой, указывающей на масштаб деяния.
Толкование и применение закона предлагаемым способом позволяет привлечь к уголовной ответственности не только владельца крупного магазина или склада, в помещениях которого находятся тысячи единиц продукции, но и продавца единственного контрафактного экземпляра произведения, стоимость права на распространение которого превышает 50 000 рублей. Ведь исчерпание исключительного права на распространение применяется только к экземплярам произведения, введенным в оборот правомерно, следовательно, правомерная продажа контрафактного экземпляра произведения возможна лишь при наличии у продавца права на распространение, в любом другом случае его действия будут являться незаконным использованием объекта авторского права.
http://www.labrate.ru/20071010/gurin_article_o_razmere_deyaniya-146.htm
